Виртуальный методический комплекс./ Авт. и сост.: Санжаревский И.И. д. полит. н., проф Политическая наука: электрорнная хрестоматия./ Сост.: Санжаревский И.И. д. полит. н., проф.

Политическая система общества Политические партии и партийные систкмыПолитические партии в России Нормы, санкции и правоотношенияПраво как институт политической системы

Политическаие институты и организации

Понятие и сущность праваГосударство: нормы праваВласть и правоприменениеВласть и толкование нормВласть и правопорядок

власть и толкование норм   

 

Шершеневич Г.Ф. КРИТИКА

ТОЛКОВАНИЕ

АНАЛОГИЯ

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. IV. С. 716 720, 723 724, 725 726, 733 734, 736 737, 738, 742 747, 752 753.

 

[...] Применение нормы права к конкретному случаю предполагает, что уже установлена самая норма права, предназначенная играть роль большой посылки. Такое установление прежде всего должно быть направлено на то, чтобы выяснить, действительно ли существует такая норма права, и если да, то действительно ли она читается так, как написано в имеющихся под руками сборниках законов. Эта задача осуществляется путем критики, которая ставит себе целью определить подлинность нормы и правильность ее текста.

Различают два вида критики: 1) высшую и 2) низшую. Высшая критика имеет своим назначением установить подлинность нормы права, что, опять-таки, распадается на два акта: а) установление существования нормы и b) юридической ее оценки. Низшая критика [727] задается установлением правильного, точного чтения нормы, признанной за подлинную и юридически обязательную.

Высшая критика, в первом акте своей деятельности, направлена на выяснение, существует ли на самом деле такая норма права, исходит ли она от того или тех органов власти, которым она приписывается. Такое исследование в прежнее время, когда законы не публиковались, представляло огромную важность. [...]

[...] Высшая критика, во втором акте своей деятельности, направлена на выяснение, имеет ли данная норма то юридическое значение, какое ей приписывается. Такая юридическая оценка нормы может быть произведена или по формальному моменту, или по материальному моменту.

Формальная юридическая проверка заключается в выяснении, прошла ли данная норма тот порядок, который установлен для ее издания. [...]

[...] Задачею низшей критики признается установление правильного текста нормы, подлинность которой и юридическая оценка предварительно произведены были высшею критикою. Под правильным текстом следует понимать тот, который соответствует выраженному законодательным органом. Такое несоответствие может обнаружиться или вследствие редакционного просмотра в тексте, или вследствие ошибки при воспроизведении текста. [...]

ТОЛКОВАНИЕ

[...] За критикой следует толкование, которое состоит в раскрытии содержания норм права. Критика и толкование это два момента в установлении большой посылки, которое само представляет только одну из стадий в процессе применения права. Отсюда видно, как ошибочно мнение тех, которые полагают, что толкование норм права и применение их одно и то же, как недопустимо смешение толкования с критикою. Различие между последними состоит в том, что толкование имеет своею целью выяснить мысль нормы по ее выражению, тогда как критика ограничивается установлением точности выражения. Другими словами, критика исследует, как выразился закон, а толкование разыскивает, что содержится в этом выражении.

Таким образом, сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т.е. в совокупности приемов. [728] направленных к раскрытию тех представлении, которые соединял создавший норму с внешними знаками выражения своей мысли или воли. Истолковать норму права значит разложить ее на ряд представлений, в ней выраженных и соответствующих представлениям, какие имелись у ее творца.

Совершенно неправильно рассматривать процесс толкования норм права как научную деятельность. Толковать законы могут и должны все, обязанные сообразовать свое поведение с велениями норм права, но это не значит, чтобы это уяснение мысли закона носило научный характер. К пониманию нормы права гражданин относится так же, как к пониманию всех тех слов и предложений, которые обращены к нему со стороны других лиц. Ничего систематического в этой деятельности нет, а это и есть требование науки. Профессиональный юрист в процессе толкования законов выделяется не какою-то особою юридическою логикою, которой не существует, не научным изучением явлений особого рода, которых в данном случае не имеется, а просто опытом и приемами, которые в совокупности дают основание для искусства толкования, но не для науки.

С другой стороны, совершенно недопустимо утверждать, что толкование не поддается никаким правилам, что оно совершенно свободно, как творчество поэта. Конечно, люди, говорящие на одном языке, понимают и убеждают друг друга, не подозревая о существовании грамматики и логики, но это не значит, чтобы грамматика и логика не существовали и не имели значения. Выработка приемов в процессе толкования так же необходима, как и во всякой практической деятельности, во всяком искусстве, усвоение этих приемов облегчает труд, ускоряет достижение цели. [...]

[...] Толкование процесс совершенно свободный. Его сила заключается в его логической убедительности. Оно не имеет никакой обязательности, все равно от кого бы оно ни исходило, от частных лиц или от министров, от ученых юристов или от опытных практиков или от людей, мало прикосновенных к юриспруденции. Толкования научно образованных юристов могут пользоваться, по сравнению с толкованием всякого другого лица, большим нравственным авторитетом, но не имеют никакого юридического авторитета. Такое, чисто частное, свободное толкование, называемое неправильно доктринальным, и составляет настоящее толкование. Наряду с ним стремится стать, под видом толкования, то, что носит название аутентического толкования. [729] Аутентическое толкование исходит от самого законодателя, который в законодательном порядке дает разъяснение, как следует понимать изданный ранее закон. [...]

[...] Сила аутентического толкования не в его убедительности, а в его обязательности. Хотя бы толкование законодателя шло вразрез с логикой, оно все же обязательно для всех, как закон. Поэтому аутентическое толкование не толкование закона, а закон. В этом юридическом авторитете аутентического толкования заключается и его опасность. Так, по нашим Основным Законам закон получает обратное применение, когда в нем сказано, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего.

Что составляет объект толкования? Мысль или воля, выраженная в норме права? Этот вопрос следует признать совершенно излишним, потому что волю от мысли в законе нельзя отделить, потому что воля обращается к воспринимающим ее в виде мысли. Воля без мысли непостижима, мысль без воли не будет нормой права. [...]

[...] Каждый закон представляет собою с грамматической точки зрения предложение, т.е. мысль, выраженную словами. Однако строй предложения не всегда соответствует строю высказываемых суждений. Между внешним выражением и выражаемою мыслью может оказаться несоответствие. Законодатель для выражения своей мысли употребил слова, способные вызвать представления, которые не отвечают тем, какие он сам имел. Он хотел сказать более того, что сказал, или, наоборот, он сказал более того, что хотел. Насколько такое несоответствие обнаруживается из самого закона, оно может быть устранено путем того, что называется распространительным и ограничительным толкованием. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, меньше того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача ограничительного толкования состоит в том, чтобы ввести понимание заслона в пределы действительной мысли законодателя. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, шире того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача распространительного толкования заключается в том, чтобы довести понимание закона до пределов действительной мысли законодателя. [...]

[...] Так как закон есть мысль, выраженная словами, то при толковании необходимо прежде всего обратиться к выяснению значения слов, в которые мысль воплотилась, чтобы через них, проникнуть в содержание самой мысли. Первая цель достигается при помощи грамматического, вторая при помощи логического толкова[730]ния. Это не два различных вида толкования, исключающие один другого, это только разные моменты в процессе толкования.

Грамматическое толкование объясняет значение тех средств выражения мысли, которыми воспользовался законодатель. На основании этимологии и синтаксиса, толкование раскрывает смысл слов, из которых состоит закон, к их сочетания. Такое грамматическое или, иначе, словесное толкование не следует смешивать с буквальным. Первое исследует слова, чтобы понять лучше мысль, второе игнорирует мысль из-за слов. Для первого мысль составляет цель, а слово только средство, тогда как для второго слово есть самоцель. Культ слова встречается всюду на ранних ступенях общественного развития. Он объясняется с психологической стороны трудностью для человека доискиваться мысли, оторвавшись от слова, а с социальной стороны опасением за судьбу закона, добытого ценою тяжелой борьбы или завещанного предками.

Выясняя значение слов, употребленных законодателем для выражения своей мысли, мы должны иметь в виду то обстоятельство, что автор закона пользовался теми средствами, какие находились в общем употреблении, которые он сам усвоил и которыми он хотел сделать общепонятной свою мысль. [...]

[...] Логическое толкование предполагает уже выполненной работу грамматического толкования. Сущность его заключается в выяснении мысли закона на основании выясненного значения слов, которыми она выражена. Это логическое, или иначе называемое реальное, толкование стремится вывести содержание закона или из его собственного текста, или из сопоставления его текста с текстом других законов. [...]

[...] Историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существовавшим. Психологическое основание для такого приема заключается в том, что законодатель, повелевая или запрещая что-либо, имеет в своем представлении то, что в этот момент запрещалось или дозволялось. Его мысль идет от существующего к долженствующему, и, следуя за ним по этому пути, мы в состоянии уловить его мысль, которая, может быть, не дается сама по себе. [...]

[...] Систематическое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно существующими в той системе права. [...][731]

АНАЛОГИЯ

[...] Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм ни одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет, или дается сочетание, только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов.

Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, в праве пробелов нет и не может быть.

Оценка этого мнения требует предварительного соглашения в постановке вопроса. Дело идет не о том, что в праве данной страны могут быть пробелы, которые желательно восполнить законом. Напр., в этом смысле можно сказать, что в России ощущается пробел по организации административной юстиции. Вопрос ставится не с точки зрения законодательной политики, а с точки зрения действующего права. Выставляя положение, что в праве нет пробелов, утверждают, что в действующем праве имеется всегда ответ (большая посылка) на каждый возникший юридический вопрос. Конечно, при этом имеется в виду только положительное право, но зато во всех его формах, а не только в форме закона. [...]

[...] Поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признают как факт во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению. Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении в виду неполноты или недостатка норм права. [...]

[...] Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела.

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный или создать ad hoc норму в духе действующего законо[732]дательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса.

Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т.е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм. [...]

[...] Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов, а также исключительных законов.

Аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий право, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки, не только тождественной, но хотя бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического состава. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже не сознаваемой, с которой законодатель смотрел на жизненные отношения, когда подчинял их правовой нормировке. Это будет нахождение юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент, общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М., 1998, 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)